创新型经济下证券法的价值取向和逻辑进路研究
作者：李宗发*

  内容提要:本论文针对创新型经济下中国科技金融与证券法所面临的困境，从证券法的属性、证券法的发展趋势、证券法的良法性等层面对证券法的价值取向进行研究,进而提出证券法修法的逻辑进路，首先明确证券法在宗旨及价值取向上应定位为充分发挥中国资本市场的投融资功能发展生产力，然后围绕这一法的逻辑起点论述了证券法的内涵与外延应具有开放性和前瞻性，在证券法基石上主张重铸金融领域的诚信帝王原则，在证券市场的构建上应由条块分割走向统一市场，在证券法的体例上可仿照合同法的模式，在证券法的秩序设计上主张市场融资自由与适当监管，在道德法律风险防范上主张运用利益杠杆构建群防群治的证券环境。
  关键词：资本市场 金融创新 证券法 价值取向 逻辑进路

引言：
  中国的创新型经济已进入深度发展期，国家在政策层面已提出大众创业、万众创新以加快实施创新驱动发展的战略，这对资本的需求越来越多、越来越频繁。证券市场作为最重要的资本市场，不仅仅是国民经济的晴雨表，更是国民经济的加油站，证券市场发展的好坏以及证券市场资本功能发挥的好坏，将影响到中国创新型经济的发展。
  法律反作用于生产力，过去证券法中存在的价值取向错位、逻辑进路不科学、修法滞后而出现的规范不合理、资本市场融资功能缺失等越来越严重地制约着创新型经济的发展。中国迫切需要对证券法进行及时修改。
  本文在中国创新型经济发展及国家治理现代化背景下，首先对创新型经济下科技金融困境与证券法的困境作一简述，然后对证券法的价值取向进行辨析，最后对证券法修法逻辑进路进行探讨。

一、创新型经济下科技金融困境与证券法的困境
（一）中国创新型经济的发展
  创新型经济，是在科技革命浪潮兴起的21世纪大规模出现的研究、设计、创作能更好满足人们需求的新产品、新技术、新服务、新文化，并将这些新产品、新技术、新服务、新文化产业化供给社会，从而形成的一种创新在国民经济发展中占有主导地位的新经济形态。在国内，创新型经济概念在2008年正式提出后，洪银兴等学者对创新型经济的内涵和特征做了相关研究。当然，对于创新型经济概念的定义各有不同，有的认为是指以信息革命和经济全球化为背景，以知识和人才为依托，以创新为主要推动力，持续、快速、健康发展的经济； 有的认为其基本特征是：经济增长由主要靠物质投入推动转向创新驱动，依托创新型经济进入资源节约型和环境友好型社会，形成具有自主创新能力的现代产业体系。
在现代，创新型经济在国民经济中已占有越来越高的地位。以美国为例，据《知识产权和美国经济：产业聚焦》报告，2010年美国IP密集型产业占GDP的34.8%，出口占商品出口的60.7%。 自2006年中国提出创新战略以来，中国创新型经济取得突飞猛进的发展。有人收集的资料显示，高技术产业总产值占 GDP 的比重由 2003 年的15% 提高到2009 年的18%。 ? 根据《中国产业专利密集度统计报告》，2011年中国IP密集型产业增加值总量13.1万亿元，已占GDP的25.1%。 ?2013年，深圳全社会研发投入占GDP比重达4%，战略性新兴产业总规模达1.63万亿元，对经济增长贡献率超过50%。2014年中国R&D支出1.34万亿元，国内有效发明专利达66万件，国家高新区总收入达到23万亿元。
  2015年3月2日国务院办公厅发布了《关于发展众创空间推进大众创新创业的指导意见》，指出为加快实施创新驱动发展战略，适应和引领经济发展新常态，顺应网络时代大众创业、万众创新的新趋势，加快发展众创空间等新型创业服务平台，营造良好的创新创业生态环境，激发亿万群众创造活力，打造经济发展新引擎，要以营造良好创新创业生态环境为目标，以激发全社会创新创业活力为主线，以构建众创空间等创业服务平台为载体，有效整合资源，集成落实政策，完善服务模式，培育创新文化，加快形成大众创业、万众创新的生动局面。意见标志着中国已全面启动创新型经济的发展。
（二）中国科技金融困境
  创新型经济，必然存在创新企业、创新项目比过去更多，所需注入的新的资本也比传统产业更多、更频繁。这就客观上要求我国进行金融创新，资本要市场化、灵活化、充足化。许多学者也认为，创新型经济需要金融支持, 也就是通常所指的科技金融支持。英国前首相撒切尔夫人曾指出，英国落后美国几十年，很重要的原因在于美国大力发展科技金融创新。
  在不完善的金融法律下，许多创新型项目很难合法地获得资金的支持，如一种防治癌症的绞股蓝，一种能更好代替石油的石油醇醚燃油，一种新型龙紫宝葡萄，一种生命巴马水项目等，因缺乏资本的支持，发展受阻，无数美丽的生产力之花调谢在干旱的春天。大量科技型小微企业的创业项目由于得不到后续资金支持，被扼杀在摇篮之中。 中国要成为创新型国家，显然中国的资本市场必须全面、全力支持中国创新型经济的发展。
  我国为推动金融支持创新型经济的发展，出台了大量科技金融政策，要求各银行对创新型经济提供金融支持，但是各银行实际并未怎么去做，就是做得相对较好的工商银行，绝大多数仍是传统业务，对创新型中小微企业要求成立并实际经营满三年、上年度纳税收入1000万元以上。显然，绝大部分创新型中小微企业是极难得到贷款的。笔者还调查了一些银行，调查的结果是，对单纯的知识产权作为质物贷款，银行目前基本不接受，即使业务部门接收申请，最终很难审查通过，条件极苛刻，中小微企业往往面临着严重的融资约束问题。从2012年在全国范围办理专利质押贷款情况来看：浦东发展银行办了45笔；中国银行办了38笔；农业银行办了28笔；工商银行只办了20笔；建设银行只办了17笔；国家开发银行只办了1笔。如上数据表明，虽然在政策的强力驱动下，各银行对创新型经济的支持也远未达可欲的效果。梁帆研究也发现，在银行业发展程度较高的省份，中小企业成长较慢。
  金融市场是国民经济的心脏，应该起到向国民经济充足供应血液的作用。如上调查结果表明，我们不要指望银行这一中国最大金融行业会对创新型经济起到有力的支撑作用，这种功能的发挥最重要的靠资本证券市场，若干股民、若干投资者对资源最佳配置和兴趣远胜过各大中小银行的信贷经理。金融资源的最佳配置、金融生产力的最大程度发挥，也是使国民经济篷勃发展避免金融危机的根本。这就决定了，金融创新，主要是资本证券市场的创新必须跟上经济发展的需要。金融创新就是为了满足不断变化的科技、经济、社会需要，追求利润最大化的个体，在投资模式、融资模式、支付手段、金融工具、组织形式与管理方法等方面的创新。
（三）中国证券法的困境
  中国的证券法在1998年从无到有，从不完善到走向完善已经16年。客观地说，取得了不俗的成就。然而就满足创新型经济发展而言，还存在很大的不足：
  1、融资自由受限。《证券法》第十条规定，“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券”。筹集资本发展生产这是公民的自由，资本募集的政府许可制度已经落后。若干年来证券领域采用的“公开发行”提法不科学、不合理，任何企业的活动走出大门就是公开，特别是在信息化时代，在互联网上自家网站的任何内容都是公开的。无论是学术上还是法律上还持“不特定对象”、“二百人”的标准都已经不合时宜，不得采用广告更是一种计划经济的做法。全球信息化潮流，浩浩荡荡，互联网金融已是大势所趋，势不可挡。 不合理的条件限制，必然导致如搜狐网、盛大等高科技民营企业无法在国内公开筹集资本，而远走他乡在纳斯达克上市。
  2、证券融资功能受到抑制。证券不是什么好神圣的商品，对证券经营实行批准制，不符合市场经济原则，大大影响了证券销售，影响了整个社会证券市场的融资功能。《证券法(2014修订)》规定“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”。这些规范有点以噎废食，损害了社会经济自由，也大大影响了中国证券市场的融资功能。未经批准任何人不得销售证券产品，也是金融领域的计划经济表现。
  3、市场条块分割，阻碍了市场交易。如将证券市场分为场内市场和场外市场，场内市场分一板市场，二板市场，一板市场又分为A板市场、B板市场；二板市场又分为中小板市场，创业板市场。场外市场分为依法律或文件设立的三板市场和各地设立的三板市场。依法律或文件设立的三板市场又分为旧三板和新三板，各地设立的三板市场又分天津股权交易所等和各地方股权市场。复杂、分散、隔离的资本市场，影响了人们进场消费，阻碍了市场交易。
  4、上市融资程序繁杂及时间拖沓，不能满足科技、经济飞速发展的21世纪的需要。往往是一年后或半年后终于上市融资时，时代的高铁已经驰到千里之外。法律设计上要讲经济，要以最小的成本获得最大的效用。那种繁杂的程序和漫长的时间审批，并未根本性改善报表造假、上市圈钱的状况。一种制度安排建立与实施其目的在于能否起到促进社会进步经济增长的作用，在于能否给人带来递增的规模效益。

二、证券法的价值取向研究
  在创新型经济深度发展的背景下，一方面是科技金融陷入困境，一方面是证券资本市场功能发挥差强人意，这必然存在着反映生产力关系的法律制度构建的不足，需要我们对证券法的价值取向进行研究，以找到证券法的宗旨和逻辑起点，为修法做好理论准备。
（一）证券法的属性辨析
  证券法重担在肩，一头挑的是生产力的发展，一头挑的是投资者的期望。只看重一头的做法是不全面的，我们在证券领域作出的大量排除性规制，只是雕刻了经济领域一小颗极精致的明珠，远不能温暖整个大地。
   1、金融证券的性质
  金融是现代经济财富成果的货币化储存、使用、交换、流通再增殖等，更是现代经济的起点和现代经济的血液。没有金融，社会化大生产下的新经济无法启动，原有的经济也无法再循环。金融对于国民经济的生产而言就如血液。许多人将金融错误地看作是现代经济的核心，这就会导致在金融法律立法的价值取向上找错方向。血液终究只是血液，它永远不是躯干和脊梁。毫无疑问金融中的证券也就不是现代经济的核心，他是全社会范围内大规模组织聚集资本提供给实体经济以保障社会生产力更好方展的重要形式。
  2、资本聚集的重要作用
  集资就是社会资本的聚集，是现代国民经济美丽的茉莉花。没有资本聚集，中国无数创新项目的社会化大生产很难组织起来，创新只会胎死腹中。没有资本的聚集，中国无数好的商业项目很难被有效实现，在与世界大公司的市场竞争中，中国不仅超市领域被沃尔玛、伊藤洋华堂等外国企业大规模占领，就是阿里巴巴等都资本外国化。中国的资本如果不聚集起来，在国外雄厚的资本面前，必然是不堪一击，使得中国更多的产业、更多的市场被聚集起来的国外资本吞并。
  笔者反对非法集资罪的枷锁再继续套在中国国民经济的脖子上。如果要很好打击金融领域的诈骗，使用集资诈骗罪即可。关于非法吸收公众存款罪，这条90年代的罪名早该废除。互联网金融能够得到各方的支持，就是因为它适应了需求导向和产业化方向。 金融立法不能受到金融利益集团的左右，一些金融利益集团以垄断的金融市场获取暴利，却荒废了对最先进生产力的支持。老百姓爱将自己的钱托付给谁，这是老百姓的事。有学者也指出，我国民间借贷的提倡与众筹业务的兴起，对现行刑法中的非法吸收公众存款罪等相关罪名提出了新的解释与修正需求。
  我们最大的弊端是，在金融立法上很少从经济发展需要的角度进行系统严密的论证，而是根据一时的危机和问题采用“堵漏”式立法，这必然使许多法律具有情绪性。我们还往往在法律研究上不能跳出法律来研究法律，而是从法律中去研究法律，就会不识庐山真面目，可能使错误的法条变得越来越精致和严密，如关于90年代刑法上的两条非法集资罪条文的最近两次司法解释，将90年代的罪名推向了极致。法学界、立法者应该跳出过去法律条文圈定的思维，更多地从科技、经济发展需要的角度来研究法律，以更好地推动中国的金融法律制度符合社会的需要；站在法律之中来研究法律那是律师、法官和行政官员们的活。从国民经济发展需要的角度来看，我对中国刑法上和司法解释上的非法集资罪持保留意见，那是一把悬在中国经济上的一把利剑，那些集资发展生产力的勇者们随时面临危险。
  美国在资本聚集这一点做得比较好，2012年制定的《创业企业融资法案》（JOBS法案）鼓励小微企业融资，免除了非上市企业通过私募方式募集资金时不得公开宣传的限制，刺激“密集型筹资”。奥巴马在签署该法案时指出，“当他们创业想法生根时，我们得到改变我们生活方式的发明创造，当他们的企业腾飞时，更多的人得到就业”、“该法将成为梦想建立下一个微软(Microsoft)或脸谱(Facebook)的企业家的游戏改变者。”

(后续。。。。。。)