创新金融研究:金融服务法围绕知识产权的创新与发展探讨-中创富国(北京)科技发展研究院
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创新金融研究:金融服务法围绕知识产权的创新与发展探讨

  

  

金融服务法围绕知识产权的创新与发展探讨
作者:李宗发*

 

  内容提要:本论文分析了金融的三大使命,对金融服务法的定义进行了探讨,对知识产权创新与实施、金融服务与知识产权的现状问题进行了详细考查。在中国自主创新战略中,提出金融服务法律需要关注金融围绕知识产权服务的问题,指出金融应该与智力联姻,为知识产权的创新与实施服务。在金融服务法的创新上,论述了金融服务立法的取向问题,提出需要做好金融对知识产权融资的义务和权力设计,金融服务诚信建设,推动金融服务主体的多样化、多层化,对知识产权金融服务的风险进行均化与保险,并提出和探讨金融服务立法上的知识产权债券、知识产权板块等问题。

  关键词:金融服务  金融使命   知识产权  风险投资  金融创新

 

  经济的繁荣标志着社会财富范围的扩展与量的增多,代表着人们幸福水平的提高。而知识产权则是经济繁荣之源。人类一万多年来获得的巨大的进步与发展,源于人类一系列的发明创新,如中国在12000年到14000多年前发明了水稻的种植方法,因而人类摆脱了狩猎、捕鱼、采摘野果充饮的时代,常年有了更多富余的食物。再如电脑的发明创新,不仅提高了生产效率,还扩张了人类社会财富的总量,人类更为进步与幸福。但是现在经济商品化时代,每一项发明创新,几乎离不开一定的资金支持,而社会化大生产时代其实施更离不开必要的资金支持,需要充足的财力去组织土地、劳动力、原材料等生产要素进行实施。因而金融对知识产权发展的服务就显得至关重要,金融服务法围绕知识产权的创新与发展值得我们研究。

  一、金融的使命
  金融在现代社会几乎无处不在,有学者形象地指出,身处世界金融的海洋,随时可以感受到金融(银行)业生生不息的脉搏。 研究金融成为了不可缺少的部分。建立在货币基础之上的金融英文为Finance,有人认为广义泛指一切与资金、财务相关的业务,狭义指银行、证券、保险等相关业务。通说的定义是货币资金融通的简称,它是以银行等金融机构为中心的各种形式的信用活动以及在信用基础上组织起来的货币流通,具体包括货币的发行、回笼、流通及管理;存款的吸收和提取;贷款的发放与收回;银行的支付结算;国内外的汇兑往来;票据的承兑与贴现;有价证卷的发行、交易及管理;信托投资;融资租赁;各种保险;金融期货、期权等金融衍生业务的开展及管理;外汇、外债等国际金融活动的开展及管理等。 一些学者的定义是,金融是以货币和货币资金为内容,以信用为形式所进行的货币收支和资金融通活动的总称。
  尽管对于金融的定义与外延界定倘有分歧,但是我们认为,金融应该承担如下三大使命:
  第一使命是做好财富的量化和财富的储存,这是金融最基本的使命。以2010年为例,年末中国全部金融机构本外币各项存款余额达73.3万亿元。这实际上是金融的社会化服务。这就要求货币发行必须与社会财富总量相一致,不能造成通货膨胀货币贬值。同时要求银行应该做好民众财富的储存服务,不能让民众财富货币化后的储存变得危险。正如威廉.N.戈兹曼等所描述的,未来结果达成的契约和权利, 金融在承载着这一重任。
  第二使命是作好融通,担当经济血液的重任,这是金融在现代大生产下最重要的使命。国家、民众、企业组织及其它组织多余的财富通常不是堆积在自己的仓库或地窖里,而是主要以社会信用货币的形式储存在银行里,这些货币化的财富在权益者未用时,可转化为社会再生产的资本和社会消费救济的资金进行融通,使社会生产能力更强,消费能力得到扩张,社会经济得到更好的发展。因此生产类贷款与消费救济类贷款就显得非常重要。特别是对于全球化的竞争性经济来说,一个社会对于知识产权创新的融资和知识产权实施的融资,将使社会的生产能力更强大,竞争能力得到提高,创造出更多的财富。这样,财富和知识就一步步增长起来,而储蓄财富和普及知识的力量也随之进一步增大。 这实际上是金融源于经济又服务经济。有学者在分析中国金融改革30年的情况时指出,在现代市场经济中,储蓄向投资转化主要依靠金融体系,因此,中国由投资率长期低于储蓄率而引发的经济失衡必然同金融体系存在的缺陷有密切的关系。
  第三使命,直接提供终端服务,这是金融在现代社会所派生出来的新使命,如保险、支付结算、汇兑往来等活动,直接向金融消费者提供诸如保险服务、支付结算服务、汇兑往来服务等,以满足人们现代的各类需要。关于从金融投机中个别获利,并非金融的使命。当金融来源于经济后脱离经济,热衷于玩货币游戏时,灾难是容易发生的。
  金融在实现其如上三个使命,特别是在第二个使命时,其还应承载着社会金融资源公平分配的责任。社会要想走向共富社会,除了收入分配体制一系列改革,还非常重要的一点是资本也就是投入到生产领域的金融资源的公平分配。除非是直接的委托代款,委托人有权自由决定自己的资金借给谁外,全社会的货币财富储存于银行后,就决定了金融是具有社会性的,也就是仓库里的粮食都是大家的。要将全社会的金融资源面向全社会,而不能只向大型企业和国营企业、有钱人输送血液,那是不公正的。金融的富贵化趋势即是银行把持着社会金融资源的管理大权,为其自身的逐利与喜好偏离了正道。在这方面邢会强副教授《金融发展的富贵化趋势与金融法的二元结构》作了深入的研究。金融普惠,才能走向共富。现有不公正金融下,金融资源分配的非正义性造就着富人取得金融资源变为资本而更富,穷人因为穷不能获得金融资源形成生产力而更穷。金融正义也就成为社会公平、共富的必要,将指引着未来公平共富社会金融服务法律的构建。
  金融要做好其使命,就需要健全其体系,做好融通,特别是对实体经济的公平与科学融通。由于我国金融体系不健全,20世纪90年代中期以来,资金供求状况变化、资金积累不能及时转化成为资本投入,高储蓄率导致的资金过剩以银行慎贷、惜贷等方式表现出来,并出现了一定程度的资本外流倾向。有学者在分析了1978年至2008年中国储蓄率和投资率后,发现储蓄向投资转化的渠道不畅,投资结构失衡问题日益严重。 由于金融管得过死,中国金融产品单一,投资渠道过少,一方面导致储蓄存款非正常增长,另一方面也诱发了金融领域的一系列结构性矛盾,使得货币市场资金积压,资本市场资金短缺及资源分配不公,资金在两个市场之间难以良好流通。这都是金融服务法上需要解决的问题。
  社会化大分工,决定了人们供给的财富通常需要交换而成为商品类财富,而商品类财富往往以货币为媒介进行社会化交换。因而现代无论是企业还是个人都离不开钱,金融在现代也就与每个民众、每个企业息息相关,每个民众、企业都是金融服务的消费者或使用者,或是需要金融机构提供存取款服务,或是需要金融机构提供保险服务,或是需要金融机构提供贷款融通救济服务,或是需要金融机构提供生产资金融通服务等。因此,金融的使命不是高高在上,其使命就是服务。我国有专门研究金融服务法的学者指出,应将金融机构统一定位于“金融服务提供者”。

  二、知识产权创新与实施详考及金融服务于知识产权的现状
  知识产权严格地说,应该包括专利权、植物新品种权、著作权、以商业秘密形式保护的创新技术等创造类的智力成果权力,或称创造智力成果权,即国际上通常所称的新知识创造的权利,实际是新种类财富的创造劳动成果权,与对个体财富的普通劳动生产成果权有所不同。但传统上将商标权、反不正当竞争等都揉进了知识产权,使得知识产权的内容已远超过其概念所应直观容纳的范畴,实际上商标权、反不正当竞争、以商业秘密形式保护的商业信息等属于另外的形态,与智力创造的种类财富虽有联系但相去太远,应该归入另外形式的范畴。为避免繁杂使得篇幅有限的论文顾此失彼,本论文所探讨的知识产权主要限定为专利权、植物新品种权、著作权、以商业秘密形式保护的创新类技术,并以现代对经济发展最为重要的专利权为代表进行论述。
  中国改革开放之初,科技、经济均很落后,鉴于意识水平问题,在知识产权创新上投入极低,如1997年,中国R&D研发投入占GDP的比例仅为0.5%,远低于美国等发达国家的2.9%水平,也远低于韩国2.8%的水平,因而我们可以解释韩国为什么以半岛小国4000余万的人口虽然1998年遭受金融危机重创却在二十一世纪第一个十年崛起。整个中国大陆12亿人、三十多个省自治区直辖市1997年投入在科研上的资金为44.3亿美元,仅相当于西门子公司该年45亿美元的R&D研发投入,仅有通用公司全年R&D研发投入的82亿美元的一半,因而在2000年时,我们的民族核心技术严重缺失,我们的汽车业因不能创造出世界先进的技术,而被本田汽车等逐出中国市场,几乎全军覆没,我们的彩电因科研上无钱去创造世界先进的核心技术,而被三星等外国企业利用发明创造的高科技逼压在生死线上。也是由于后来的吉利、华为、中兴等有识企业家在本企业创新上投入高比例的研发经费,所以中国民族企业才开始夺回丧失的部分本土市场。应该指出的是,虽然2007年国家开始实施创新型战略,但是至2010年为止,中国科研经费依然低下。2007年以来,中国固定资产投资不仅比例高、规模大,而且每年都比研发投入增长快4个百分点左右,如2010年全年R&D经费支出6980亿元折合为美元仅为1000多亿美元,比上年增长虽为20.3%,但仅达到GDP的1.75%,而全年全社会固定资产投资278140亿元,比上年增长23.8%,占397983亿元GDP的69.89%,远高过世界的平均水平。许多时候各级政府官员在政策取向时过于考虑自身短期利益,社会财富最大化目标往往只是被推进到其对实现自身租金最大化目标的边际贡献等于零时为止。 这样的结果是,中国约每三家大中型工业企业只有一件授权发明专利,小企业的就更少,企业自主研发水平仍然普遍不高。就如一些经济学家所言,落后国家之所以贫穷并不一定是由于它们缺乏资金,而可能是由于它们不善于利用资金。
  下面我们进一步从创新与实施两个方面加以考察。在创新上,主要是依靠企业、个人和国家设置的科研院所。国家设置的科研院所,不仅机制落后,而且科研资金投入不高,项目融资困难,科研人员计划外的好的发明创造构想很难获得资金的支持。即使计划内的科研项目,不仅政府拔款拖延时日,而且资金往往被固定资产投资挤占去许多,科研投入分配政策上重物不重智。中国至目前为止,科研资金除了国家计划的投入和企业自身的投入外,银行的融资和民间的融资都还很少。即使是政府的投入也不高,如2008年R&D研发投入,政府部门所属研究机构支出仅811.3亿元,各类企业支出为3381.7亿元。无论是国营企业还是民营企业的科研,基本是企业自有资金投入和近些年来国家一定的奖励,银行和民间的融资很少,至于民间个人的科研活动就更难融资。以创业投资企业所投资企业的研发投入为例,2009年合计仅175.17亿元,国投高科技投资有限公司2009年投资企业研发投入增长金额也仅仅8.97亿元。 有人戏称只相当于建一幢房产或修一条公路的钱。这使得中国自主创新战略制定后,高质量的自主创新并无预想的那样成井喷之势。
  在知识产权实施上,如果以曾经取得专利权为基础来考察,我们的实施率很低。这是社会财富的一大浪费。这除了知识产权的发明创新含金量不高外,更重要的是民间企业和个人的发明创新基本上靠自有资金去实施,或通过转让、许可由他人实施,很大部分是融不到资去实施的,最终放弃续费变为无效专利。以2009年为例,中国创业投资行业投资高新企业仅487个,投资金额仅73.9亿元,投资中小高新企业413个,投资金额仅49.1亿元。 虽然银行拥有全国庞大的资金储蓄,但几乎在民营企业、民间个人的专利实施上未能作出多大的资金融通,在放贷上依然是重物不重智。即使是中国智力最结中的北京市,2006年以来至2011年3月止,也仅仅获得50亿元的知识产权质押融资。在知识产权实施上融资难严重困扰着中国,如启动留学生创业园工作3年的萧山,已有70多个海归创业项目,但成功的“智资联姻”案例也不过8个。在证券市场上融资也不高,以2010年为例,全年公开发行创业板股票仅117只,筹资仅963亿元,这一数字与全年GDP已达397983亿元的规模相比,仅有0.24%,作为生产性资金,不可能撬动国民经济大的发展。
  金融长期以来存在着远离与歧视知识产权的通病。以笔者办理的一个融资案为例,可以透析金融服务与知识产权的现状问题。重庆东方药业拥有90个药品1个专利药品,其中25个属于国家基本药品,还拥有神女峰、枕中、东方龙、东方人四个注册商标,具有良好的市场前景。但作为企业几乎都会遇到流动资金不足的问题,其土地原来已向银行抵押,而以知识产权抵押银行不予贷款。企业只好在2006年通过熟人介绍委托北京一家自称可以运作上市的专业公司进行融资。后来北京的该融资公司将新增的2000万股向804名社会公众以远高过股票实际可以对应的资产价格进行销售,套得8867万元巨款,而东方药业仅获得990万元作为流动资金投入生产。接受害人举报,国家以集资诈骗罪立案侦查、提起公诉,经公开审判,东方药业幸好就高过合理价格部份不存在共谋,一审因而未被作为集资诈骗罪的共犯,被判擅自发行股票罪。此并非个案,诸如川北数码港股份有限公司、西部雅克牦牛、自兴科技、隆盛合力等也与此相似。这些案例不仅反映了中国企业主及高管们法律意识不强,而且更反映了中国民营企业融资的困难和金融服务对知识产权支持的不足。
  赫尔曼在其不平衡增长理论中强调国民经济中各部门的联系效应,主张首先发展联系效应大的部门,待其发展起来以后,带动其他部门发展,最终使整个经济得到全面发展,在强调不平衡发展时,把资本积累作为推进优先发展部门扩张的决定性因素。 中国也有越来越多的学者意识到,我们要促进技术进步,特别是促进知识产权的创新与实施的关键,在于创造出一个有效的金融支持体系,它是关系到我国在21世纪能否走在世界前列的战略性举措。
  三、金融围绕知识产权服务创新与发展的探讨
  法律不应是高高在上管制经济和社会的东西,而是经济、社会因发展需要提升制定出来的规范的保障性条文,它来源于经济、社会,应该更好地为经济、社会服务,并且必须随时跟上甚至超越经济、社会的步伐。研究经济和社会才能更好制定法律,因此我们在本部分将作一定的经济探讨,为金融服务法的创新与发展探索方向。
  关于中国金融服务是否需要围绕实体经济特别是知识产权创新,这是毫无疑问的。尽管2008年美国的金融危机引起的海啸席卷全球,但是不能使我们以噎废飡。重要的是我们要作哪些金融服务的创新。笔者的观点是,围绕实体经济特别是知识产权创新与实施的金融服务创新是可以多考虑一些的,可以使国民经济发展更坚实,使金融更稳健。美国是金融创新发达特别是围绕知识产权创新突出的国家,因而成就了美国经济的繁荣,在2008年发生金融危机后一些人将金融危机笼统地归咎于金融创新,这是不公平的。产生金融危机的原因主要是华尔街在次贷方面谋取不道德私利以及美国金融监管的条块分割、监管缺位所致。如前所述,美国围绕知识产权的金融服务与创新,使得其在R&D研发上高投入及在知识产权的风险投资上的成就显著,奠定了美国坚实的经济基础,使得美国二十一世纪之初发展迅猛,GDP由1997年的83043亿美元,上升到2007年140618亿美元,使得其虽然2008年被华尔街的次贷问题引发金融危机,经济暂时受挫,2009年由2008年143690.8亿美元下降到141190.5亿美元,但短短一年后的2010年其经济增长达到146241.8亿美元,增长率3.1%以上。事实告诉我们,美国经济并未象想像中的轰然倒下。因此,中国的金融创新要不要,是很清楚的事情。重要的是我们的金融服务法律如何创新,尽可能少走弯路而矣。
  我们可以将中国现代的发展分为三个阶段,第一阶级是学习模仿阶段,如刚改革开放时,中国几乎所有领域都落后世界,因此需要我们虚心学习西方的科技、经济、法律、文化的知识与理论。第二阶段是高端学习与大胆创新赶超阶段,这是改革开放三十年后,对西方的学习已达到一定程度,需要我们学习其最先进的,并且需要我们大胆创新,对其进行赶超。第三阶段是领导创新阶段。我们目前处于第二阶段,特别是金融服务法律上,随着2008年美国发生金融危机,其所创立的金融服务法律模式是否科学已深受人们的质疑,英国、日本的金融服务法律制度使得其受到金融海啸的影响小或有值得考察研究的地方,但未必就全部科学,需要我们大胆地结合自身情况与需要进行创新。就如有学者在学术创新上所倡导指出,很多事情都是先有一个创意,再慢慢实现的,都从不可能到可能的,这都是有人去做,连想都不敢想,论证都不敢论证,还做什么事,做理论研究的,就要提出一些新的方案(不断实践与完善),最后变成规范的制度。 ? 对于金融服务法如何围绕知识产权发展进行创新,我们下面将作深入的探讨。
  (一)金融应该更多为实体经济服务,为知识产权的创新与实施服务
  就社会总体而言,以金融低买高卖来赢利的投机类金融,不会使社会的财富增加一分钱,得到增值只是局部买卖的成功而矣,但尘埃落定最终应有他人同量的财富受损,一时的繁荣造成似乎人人受益,但那只是一个虚拟的财富假象。虽然有时这些虚拟金融撬动了闲余货币,使得货币有部分容易转化为社会资本促进实体经济,如股市繁荣,新股上市可以较容易融到资,社会经济因而不必排斥投机类金融,但也不必将全社会的希望与脉搏与其紧紧绑在一起,在经济危机时引导全社会过度关注股市就是一个错误的实例,这一点我们在2008年10月金融海啸如火如荼时在《股市下跌4000点国民整体财富并不减少一分,兼驳福鲁哈尔的普通百姓财富蒸发论》中作过批评,起到了较好的抗金融危机效果。
金融应该更多为实体经济的生产、交换、消费服务,特别是知识产权的创新与实施服务。社会离开了知识产权的创新与实施,经济总量就很难再增加,因而货币也很难再有实物对应的增加,金融也会滞步不前。
  金融包括为货币持有人和使用人的多种需要服务,因而这也是金融服务创新所要解决的问题。但是金融应该更多为实体经济的创新、生产、交换、消费服务,特别是知识产权的创新与实施服务。人们劳动或经营等获得的多余财富,在现代转化为货币的形式存在银行里,这些财富就变成了社会化的财富混同储存在银行里和通过银行返回社会形成现代信用经济生态。银行的义务是以信用作保障,保证存款人可以随时提取相应数量的存款。银行作为财富储存的机构,还应将所管理的社会存款在保障安全的情况下,更多用于社会再产的资本和社会消费救济的资金,作好其社会经济服务工作,使有限货币的功能得到更大的发挥,同时才能更好地确保现代信用经济生态的稳健与顺畅循环。
  (二)金融不应抛弃中小企业和远离知识产权
  小企业的突出特点是在发明创造和技术创新方面具有积极作用,他们往往是技术创新的源头。据统计,自20世纪初至70年代,美国科技发明的一半以上是由小企业完成的;80年代以后,大约70%的创新来自于小企业。 中国2005年第一次全国经济普查结果显示,企业法人单位中,国有企业数量占5.5%,集体企业占10.5%,私营企业占61.0%,其他有限责任公司占10.6%,股份有限公司占1.9%,港澳台商投资企业占2.3%,外商投资企业占2.4%。经过九十年代的调整,国营企业主要垄断着诸如金融、电信、电力、石油等暴利行业,其它拾遗补漏的行业则主要为民营企业。现在中国的金融走入了一个怪圈,不是服务国民企业,而是主要为国营企业服务,非国营的民营企业很难得到银行的贷款。非国营的民营企业还很难获准发行债券和股票。中国上市公司近2000家,传统银行的市值就占股市总值的24%,能源股票占约26%,仅前述两个板块就占50%,有人士统计,有幸上市的中小民营企业仅近100家,只占沪深两市总市值不到10%。在民营企业最需要金融服务时,金融行业往往抛弃中小民营企业,这与金融的使命是相违背的,不利于中国经济的发展。如许多人士所见,脱离资本形成的技术进步是难以产生并发挥作用的。 笔者2006年接触过一个案例,一家中小企业有比较好的技术项目,也有良好的市场前景,企业投入了全部资本购置了大部分设备,但银行不予贷款,因而企业无法再有钱去购齐设备,更无钱去购买原材料和开拓市场,最终企业停产三年后,债台高筑,最终倒闭。再如90年代成都一家颇具盛名的植物原料药企业,研发了许多技术,也是在最需要银行继续支持时,银行忽然停止支持,最终世界曾经最大的植物原料药生产企业在新建的GMP厂房、新购的先进设备闲置五年后,最终倒下。如果中国的民营中小企业有金融的支持,中国的经济会发展得更好。这让人想起美国发展经济学家纳克斯所说过的话,穷国之所以穷国是因为它穷。 令人不解的是,一个社会范围内似乎也是如此。
  如我们前面所提到的金融正义问题,除了收入分配体制一系列改革外,还非常重要的一点是资本也就是投入到生产领域的资本的公平分配。知识产权领域的金融资源分配是值得我们考虑的,它不仅产生更大的溢出效益,而且它培育着无数财富项目和企业,创造着就业机会,并以其知识产权的世界“垄断”利润提升着中国知识产权权利人、投资者、劳动者、社会税收的收入水平。金融不应远离知识产权,金融远离知识产权,就等于远离财富的源头,不仅使社会财富创造能力严重受限,而且金融自身也得不到大的发展。只是沉迷于投机类金融上,对于玩家随时都可能感觉到赚钱的精彩,但最终是必须有人买单的,剔除实体经济的利润增长,巴菲特赚钱的背后是全世界无数人等量财富的损失。来源于经济的金融最终还是需要与经济紧紧联姻,才会有一个持续的良好的发展前景。如美国在加利福尼亚州聚集六千多名博士创建硅谷后,金融可以自由地流通,使得许多资本涌入硅谷,与智力联姻,不仅创建了世界经济奇迹,也使投资者得到丰厚的收益,如投资英特尔公司、罗姆公司和苹果公司的风险投资家所获得的收益远不是普通投资所能比拟。让我们将视野投向几十年来美国经济在高科技与金融联袂推动下的发展,1957年美国GDP为4615亿美元,1967年增长到8527亿美元,1977年增长到21108亿美元,1987年增长到48831亿美元,1997年增长到83043亿美元,2007年增长到140618亿美元,50年里增长了30倍。我们未能考察到90年代以前美国金融是否在有力地支持着创新,但我们知道美国一百年来创新一直走在世界的最前面,并且我们亲眼目睹着美国金融近二十年来对创新的强有力支持。因而我们目睹了美国金融的无比繁荣与精彩,虽然2008年的金融风暴使华尔街似乎繁华落尽,但我的观点是实体经济不倒,风暴终将过去。
  (三)金融服务法的创新
  过去中国使用的是金融法的提法,其由银行法、证券法、保险法等法律构成,比较散乱。通说上的解释是,金融法,顾名思义是调整金融关系的法律规范的总称,详言之,金融法是由国家制定或认可的,用以确定金融机构的性质、地位和职责权限并调整在金融活动中形成的金融监管、调控关系和金融业务关系的法律规范的总称。该理论强调管控,而未很好地指出金融服务的本质。但自二十世纪80年代来以来,西方国家兴起学术浪潮,提出金融服务法的概念,我国一些有识之士也主张提金融服务法,并提出金融统合规制改革和中国金融服务法体系的建立。实际上金融服务法是很科学的一种提法,指出了金融是为了服务,服务于生活,济困扶危,服务于经济,促进生产、销售,特别是促进知识产权的创新与实施。目前对金融服务法的定义倘无定论,作为探讨,我们认为可以作如下定义:

  所谓金融服务法,就是以金融服务提供者、金融使用者、金融消费者、金融管理者及其它金融密切相关者为主体,以各类金融服务和其它金融活动为内容,以金融良好服务于科技、经济、社会等为目标,规定金融提供者如何满足创新、生产与消费,在服务于科技、经济与社会生活中所应该承担的义务与所享有的权利,金融使用者、金融消费者所享有的权利与所应承担的义务,以及金融监管者的职责和其它金融密切相关者的权利义务的法律规范的总和。

  关于金融服务立法的取向问题是需要明确的,过度的管制不可行,过度的自由也不可行。本段我们将作一定篇幅的探讨。毫无疑问,自由与规范是相辅相成的,共同搭建起经济和社会的良好运行平台。以市场为例,绝对自由的市场是不存在的,没有一定的管理规范必将混乱无秩,没有治安规范、刑律规范的市场必定是弱肉强食、抢劫与盗窃成风,因此世界任何一个国家的市场都不可能是绝对自由的。所谓自由,也主要是在保障强势者生命、财产、权益的情况下的自由,很少有人听说过穷人没有钱时可以自由地去富人那里拿钱或者走进超市自由取走面包。美国金融危机告诉亚当.斯密,每一个人并非都是有道德情操的,每一个人在谋求自己私利的时候,并非恰好贡献于社会,他们需要引导与基本的规范、监督。当然这不能构成新一轮的计划管制主义,特别是在中国需要警惕。至目前为止,没有任何一个政府的所有政策制定者的智力和公心,足以制定出毫无瑕疵的计划,如房地产的弃市场入计划的限价失败就是一个实例,也没有任何一个政府的政策执行者的执行能力与公心,足以完美地管理好经济。因此,通常情况下,自由是主要的,规范是保障性的、引导性的、辅助性的,起到最后防波堤的作用,有些时候规范会多一些,有些时候自由流通会更多一些,因而在笔者看来,极端地推崇自由主义和极端地推崇计划管制主义都是不恰当的,市场经济总是在亚当.斯密与凯恩斯之间前行,有时候更靠近亚当.斯密,有时候更靠近凯恩斯。在金融这一领域,这一防波堤应该是坚不可摧的,因此规范会相对多一些,但自由的流通不可偏废。金融的自由流动,通常是科学的,当然也要防止自由聚集成的集体冲击,即诸如集体恐慌、集体非良性倾向、角马效应,其形成的巨流可能是灾难性的,如自由地偶发性或蓄谋性聚集取款,自由地偶发性或蓄谋性聚集买股票、卖股票,那都将是灾难性的。但是我们不能以此为由反对金融比较自由的流通,在自由之下设置流量安全阀已经足够。诚如2000年时成思危所言,应当强调适度的监管,如果不能作适当的监管,监管过度就会把风险投资管死。 过去以及现在仍在实施的政策就严重束缚着中国经济发展的步伐。我们考察浙江经济的繁荣,就不会忘记那里民间金融的“暗流涌动”,和除浙江之外的神州大地的寂静,这让我们想起1986年国家制定《银行管理暂行条例》,从法律上禁止地下钱庄,但是温州市的领导当时却顶住压力,明确表示支持地下钱庄继续办下去,如对钱库镇方兴钱庄的支持就是一个例证。 这是民间和温州政府的胆大妄为,还是我们金融法严重束缚了生产力的发展?这是值得我们反思的。成都红庙子成为远古的记忆,也不能不让我们质疑:所谓的金融监管,在社会的损益之间是否已寻找到答案。
  关于金融服务法,适度的监管是必要的,但也仅仅是适度,并且重要的是强调如何监管。鉴于美国金融条块分割,造成金融危机,学界更多在讨论金融统合规制的问题。 中国也存在条款分割,我们的宏观调控政策缺乏协调。目前中国金融业,货币政策的制定归中央银行负责,商业银行的监管由银监会负责,国债的发行由财政部负责,企业债的发行由发改委负责,股票的上市发行由证监会负责,保险公司的监管由保监会负责,形成“六龙治水”,国家利益部门化、部门利益法律化的现象确实存在,各部委的协调成本很大,出台的政策相互矛盾、相互冲突的事情也时有发生,有的部门要放水,有的部门则存水,宏观的组合政策很难发挥合力,做到准确、及时。 因此金融监管在国家范围内统合是现实的需要。就是在全世界范围内,也有人在讨论全球监管的问题,认为最终只有全球化的监管才是有效的监管,英国金融服务监管局主席霍华德.戴维斯则评论“在司法权限中处于主导地位的监管者有责任推动综合监管体系的建立”,考夫曼公司的享利.考夫曼也主张集中监管的观点,建立全球主金融市场和机构监督委员会“目前,我们正在试着在特定条件下完成这项目标。这是一个非常缓慢和不完善的进程,正等待着下一次危机的发生”。
  关于金融服务立法,长期以来许多学者比较关注的问题是,稳健与效率。笔者认为,金融创新即要追求金融本身的比较安全稳健和社会经济的比较安全与稳健,同时还必须追求金融效率和社会经济效率及资源分配的公平。经济对金融具有决定性作用,没有经济的发展,金融的稳健成为无根之水。这一点我们必须认识到。在过去往往强调金融对经济的作用,但未反过来强调经济对金融更为重要。当经济发展不佳,金融不可能繁荣强盛;当经济崩溃,金融不可能独善其身。另外就是,金融对中小企业这些草根经济体的资源公平分配,特别是对知识产权创新与实施的资源公平分配,不仅仅是公平的问题,而且也关系到社会经济的繁荣与金融自身的繁荣与稳健。虽然金融业具有优化资金配置的调节、反映、监督经济的作用,但在我国对于金融对经济的调节、反映、监督强调得太多,对于资金优化配置则受制于管控和金融企业但求无过及其资本对一时利润的追逐,金融业发展比较缓慢,因而在金融服务法体系建立上,是需要做必要的反思。
  在金融服务法的创新上,我们需要做好如下几个方面:
  1、做好金融对知识产权创新和实施支持的义务设计,尤其在我国,主要的金融资源都集中在四大国有银行手里,鉴于方方面面原因,银行向民营企业、民间个人的知识产权创新融资倾向性不强,在国家创新战略指导下,有必要作相应的义务规定。传统金融法以银行本身的安全性、流动性和营利性为立法重心,突显了金融服务法变革的必要。金融高高在上演化为嫌贫受富,脱离国民经济发展,也有违其使命。金融,无论是国营四大银行还是民营的其它银行,其所管理的财富货币大部分不是他们自己的,而是全社会民众的,除了做好第一使命保障其总体的安全和第三使命终端类服务外,应该公平、高效地做好其第二使命即货币的融通,济危扶贫,促进社会再生产。
  2、做好金融服务的权力设计。我们应该看到由于各种原因,现代我国社会诚信水平严重下降,采取各种手段骗套他人钱财情况的比较多,而借钱后稍有困难就拒绝归还的则更为普遍,市场交易可悲地降低到大多数时侯实行现货交易、抵押贷款的境地,甚至有人告诫有钱勿外借,社会信用制度濒临破产。这大大地影响着社会穷困信贷救济和社会经济再生产融资。因此,对于金融服务者的权力是否可以考虑提高,如对恶意拖欠行为处以更严厉的惩罚性还款,让金融恶意不诚信行为的成本必然远大于其获利。如八十年代有些乡镇企业家向农村信用社借款后,采用一些不正当手段逃避还款责任,虽然一时获利,但因而现在不能再以其身份进行贷款,这就是制裁的一个例子。但是应该指出这种制裁力度仍然很弱。对于恶意不诚信者处予高倍的罚息以及对实际控制人可终身追偿制度,或仿效香港五年受控勤勉节俭还款制度,以确保金融债权人的权益,有助于鼓励金融服务者及资金持有者投向无资产可抵押的普通大众的贫困救济及生产筹资。这可能对二年诉讼时效观念是一个新的思考与突破。当然惩罚性还款制度及终身追偿制度仅限于恶意拖欠,在借贷、使用中并无恶意,应还款时的确无能力归还的非恶意行为不能适用高倍的惩罚还款,站在社会正义的角度来看也不宜终身追偿,或许香港为我们大陆提供了一个可借鉴的模式。法律应该保护社会总体的福祉与公平,即保护投资者,也保护平民,即保护秩序也保护善良的自由,不偏不倚,务居中正。
  3、做好金融服务诚信建设及强化揭开公司面纱制度,完善相关民事制度、刑事制度的科学设计。诚信建设不仅靠社会思想、信念和文化水平的提高,还需要强有力的法律制度对恶者进行规范,当不诚信已泛滥成灾时不惩恶不可能扬善。如前所述,不仅刑事上区分故意与过失,在民事上也应该区分恶意与非恶意,金融服务法律无论是刑事还是民事的设计,应该都对恶意与过失、善意有所区别。对于借贷涉及的知识产权评估同样如此。对于民营企业公司贷款,一般适用有限责任制度,还是一般适用揭开公司面纱原则,目前主流观点主张前者。笔者认为值得商榷。有限责任制度正式产生于西方资产阶级革命后,资产阶级投资办公司需要将公司的经营风险尽可能不要影响到自己个人财产,因而设计了此有限责任制度,英国于1855年颁布了《有限责任法》,明确规定具备法定条件的公司一经注册完毕,股东即只负有限责任。应该说公司的有限责任制度在完全规范管理的公司治理环境里是比较科学与公正的。但是在不规范的情况下,公司成了某些人操纵的工具,甚至法人代表都是找无产者顶替,实际操控人在幕后操控着公司获非正当之利,在借钱或取得大量货物后通过一列系手段表面合法地做空公司然后依法破产或注销,使债权人的债权最终归零。让城墙外的负责举证城墙内的不当是不公正的,因此我们主张金融服务法上一般适用揭开公司面纱原则和举证倒置制度,即债权人有权要求公司及公司的大股东、实际控制人还款,公司的大股东、实际控制人除非举证证明公司管理规范,大股东、实际控制人无任何私利过错,所造成的不能归还债务风险属经营风险或非私利的并且可原谅的过错如决策管理正常过失等,否则应该与公司承担连带还款责任。采用这一制度,更公正地保护了债权人的合法权益,遏制不诚信行为,能更好地鼓励社会资本流向中小民营企业的再生产,促进经济更好的发展。
  4、推动金融服务主体的多样化、多层化。如戴维.N.韦尔所言,每一个投资行为都对应着一个储蓄行为, 应该允许民间的自由借贷,让民间货币的储蓄充分转化为资本,让国民经济在实体储蓄中不断增殖。民间企业、个人有权向其它企业、个人因生产需要借款,将经营性借款权由银行垄断,与民间企业的生存发展是不相符的。这属于金融垄断与过度管制。一方面金融业务由政府严格控制,未经中央银行审批,任何单位和个都不允许开设金融机构;另一方面是具体金融业务相对垄断,信贷业务主要集中在国有四大商业银行。对于信贷金融业务,以国营企业为主导是可以的,但是不应该限制民营企业,应该实现信贷服务主体的多样化、多层化。国营银行在向生产风险融资上,很难克服体制的障碍。毕竟民营企业与民营银行、个人与民营银行的借贷,应属于私的领域。现在全国各地地方性商业银行的篷勃发展就是一个好的趋势。
  5、金融服务法可考虑知识产权金融的风险均化与知识产权保险。发明创造是开启未知领域财富宝藏的一种劳动,其成果具有很大的不确定性,或者一无所有,或者价值连城,都很正常。而知识产权的实施,则如经营一样,其最终结果与预期都难免有较大的差距,或者远好于预期,或者经营惨淡,都很正常。金融的逐利本性,决定了其应该支持科技创新,但也正是因为其逐利本性,它也会远离科技创新,因为科技创新的巨大收益的另一面是巨大的风险。 ? 风险主要来自于技术风险、投资风险、市场风险、管理风险、财务风险等,高科技产业在实际风险运作中所表现出的高失败率和高回报率,共同验证了风险投资运作中的高风险性,建立有效的风险运行机制是发展科技产业的有效途径。 因此做好知识产权金融风险均化与知识产权保险很重要。我们主张除了风险投资外,在知识产权融资领域引入保险,将不确定因素均化,在支持创新与实施中保障金融银主资金的安全,以鼓励更多的社会资本进入知识产权领域。在中国推进知识产权投资风险均化体制,或许将如有限责任公司制度的建立一样,对科技经济的发展将是革命性的。
  6、金融服务法可考虑建立国家创新融资担保基金。社会知识产权的创新和实施,产生着显著的社会溢出效益,推动着社会经济的发展,然而具体单个的知识产权创新和实施又具有很大的不确定性,因而如果仅仅考虑单个的知识产权创新或实施融资的话,具有很大的风险性。也正是这一点,在未得到有效的风险规避下,资本往往远离知识产权的创新与实施,他们只是在见到效益后才肯融资,大大限制着创新与科技的产业化发展。新制度经济学派的帕特里克(Patrick)区分了需求引致型金融与供给主导型金融,他认为“需求导向”的金融发展是实际经济发展的结果,而“供给导向”的金融发展则是先于金融服务的需求,对实体经济部门的发展有着自主的积极作用。帕特里克提出的“供给导向”的金融安排与金融发展对于早期经济增长有着支配性的作用,特别是当它能够更有效地为包含技术创新的投资提供资金的时候。 因此我国有学者提出国家财政拔款设立信用担保基金并组织专门人员经营管理,担保机构与民间商业银行签订协议,对银行向中小企业的放款提供一定比例的担保,通过信用担保制度,国家可以用少量的资金带动大量民间资金投向风险较大的高技术企业。 据国外实践,其资金放大倍数在10-15倍之间,如美国1953年成立企业管理局,对高科技中小企业实行银行贷款担保,放贷款在15.5亿美元(此时其GDP总计划才 3759亿美元)以下的提供90%的担保,贷款在15.5亿—20亿美元之间的提供85%的担保。1993年美国又通过一个法案,规定银行向风险企业的贷款可占项目总投资的90%,若风险企业破产,政府负责赔偿90%。
  7、金融服务法可考虑设立知识产权债券。就国家一些重大的创新及知识产权实施项目,在资金不足的情况下是可以考虑公开发行债券的,在美国,政府还发行高新技术债券,将所筹资金低息贷给高新技术企业,企业收益偿还债券本息。对于民间企业及个人在严格评估和审核下,也可考虑公开发行债券的可能性。当然得有详细规范、诚实无欺诈的知识产权创新、实施的项目商业计划书,让每个购买者在基于获得真实信息的情况下自愿购买。从这点来看,诚实、信用是金融服务法领域的王者原则,不容丝毫的侵犯。根据现在金融法律规定,公司发行债券需经国务院授权的部门核准。股份有限公司净资产不低于人民币3000万元,有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元。这一规定束缚了科技项目的融资,弊大于利。企业债券的发行者和购买者多为民间个人和企业,应属私的行为,无论是场内交易还是场外交易,政府的家长主义是否过于严重。因此在金融服务法上需要创新,可分多种风险、收益级别的证券,以利于知识产权比较自由地投融资,只是在制度设计上可用法律严惩恶意融资、恶意拒还行为和在宏观层面上做好金融总量风险监控就足够,不要让金融向贫穷的弱者关上大门,不要让社会经济的血液远离社会未来希望的幼苗。
  8、金融服务法可考虑建立知识产权板。除了扩大以公司主体为基础的创立板的规模外,以知识产权为主体的知识产权板的建立值得我们探索。过去的证券市场特别是股市,都只能以股份有限责任公司的名义进行融资。这具有一定的局限性。某个企业只是经营某种或某些产品财富或服务财富事业的组织,并且其未必是专营,其股票能进入股市被股民购买往往是基于其现在的赢利能力,当其创新能力不足时,或者经营管理水平下降时,其赢利能力同样在变化。就某项知识产权是否能上市?我们认为是可以创新思考。就如不是所有的企业都能上市,同样不是所有的知识产权都能上市,但是诸如一些国家级或世界级的重大科研项目(当然不应仅限于此),如风电研发项目、纳米技术项目,是否可以独立的知识产权项目上市蓦集研发资本及实施资本呢?我们认为是可以探索的。我们认为,不仅企业具有主体资格,某一项知识产权当得到法律的严格保护后,其经济主体资格同样明显。企业本身只是一个物的躯壳,有了组织管理者、技术者、普通劳动者的活动后,因此成为主体。知识产权项目,有了组织管理者、技术者、普通运营者的活动后,同样可以成为主体,并且其未必需要组织管理者、技术者、普通运营者的活动后才能成为主体,其天生的种类财富性质,决定了其权利人对它可以在广阔地域范围内行使权利进行许可或自主性的生产与销售。投资者根据自己的经验与知识看好这一科研项目,因此愿意认购股票,作为这一项目的投资者之一,这样研发上就能获得丰富的资金投入,更容易聚集优秀人才、购买先进实验设备获得成功,当其研发成功及实施成功,获得巨大的经济效益时,投资者因此大获其利。某一知识产权股失败时,投资者也亏损。但这是股市上很常见的事,就如任何上市公司都有经营风险一样。

??综上所述,金融来源于经济中的交换、储蓄与延期使用,其最重要的使命还是要返回服务于经济,构建良好的现代信用经济生态,在中国自主创新战略中,其应该更好地为知识产权的创新与实施服务。因此,金融不是高高在上的行业,它是一种服务。知识产权是财富之源,是社会经济的脊梁,金融服务法围绕知识产权的创新与发展是一个值得研究和关注的课题,当然也是一个庞大的课题,我们的探讨只是打开了一扇窗门。在中国金融服务法的创新发展过程中,相信在不断的探索中会得到完善。

 

 

*李宗发,中创富国(北京)科技发展研究院有限公司董事长

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